刘克滥

案例：某市组织部长，受人请托，给某单位领导打招呼，要求他把某项工程发包给该请托人。该单位领导鉴于组织上的上下级关系，组织部长对自己的任命有很大影响，因此就用职务上的便利使该请托人承揽到该工程项目，该组织部部长因此而收受请托人财物。这种情形，与一般受贿行为不同，行为人并没有直接利用自己的职权为请托人谋利，而是利用其他国家工作人员的职权行为为请托人谋利，在利用职权谋利上，具有间接性。这就是通常所说的斡旋受贿，又称间接利用职权受贿，对此，我国刑法388条明文规定，国家工作人员利用本人职权或者地位上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，以受贿论处。

成立斡旋受贿，必须具备以下条件：

一.行为人利用的是其他国家工作人员的职务行为，如果行为人利用的是其他不具有国家工作人员身份的公司.企业管理人员职务上的行为，那就不能构成斡旋受贿。

二.需要行为人与直接利用职务行为为他人谋利的人之间具有职务上的制约关系，也就是说，行为人利用了本人职权或者地位所形成的便利条件。所谓利用本人职权或者地位所形成的便利条件，是指行为人利用因其职权或者地位对其他国家工作人员所形成的政治上或经济上的制约条件。如果没有制约条件，行为人与其他国家工作人员之间只是单纯亲友关系，则不构成斡旋受贿。例如，行为人是某县公安局干部，受人请托，向素有交情的县工商局干部打招呼说情，对请托人制售假冒伪劣商品的行为从轻处罚或不处罚，从而收受请托人财物。这种情形下，公安局干部和工商局干部并无职务上的隶属或制约关系，没有利用职权.地位所形成的便利条件，因此，不构成斡旋受贿。

三.必须为请托人谋取不正当利益。对于一般受贿而言，不考虑为他人谋利正当不正当问题，换句话说，谋利正当与否，不影响犯罪成立。但在斡旋受贿情形下，如果行为人通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取的是正当利益，从中索取或者收受了请托人的财物，则不能构成斡旋受贿。利益是否正当，包括两个方面：1.该利益本身不正当或不合法；2.该利益本身是正当的，但是谋取的方式不正当：例如，承揽工程，本身无所谓正当不正当，但是在多数人竞争的情况下，不正当地获取工程承揽，也应当属于不正当利益。在司法实践中，需要根据法律及政策加以判断。

在认定斡旋受贿行为时还应注意以下问题：

1.斡旋受贿与接受亲友财物的界限。接受亲友财物通常有两种情况：一是亲友出于亲情或友谊，单方面.无条件的赠与财物；二是单纯利用某种亲友关系，为其他亲友办事，收受了其他亲友的答谢礼物。前一种情况属于馈赠行为，是正常的.合法的行为。后一种情况属于亲友间的礼尚往来。当然，斡旋受贿也可以发生在亲友之间，区别亲友之间礼尚往来与斡旋受贿界限的关键在于：行为人接受亲友的财物是否利用职务上的上下级关系使其他国家工作人员为亲友谋取利益。

2.斡旋受贿与取得合法报酬的界限。合法报酬，是指行为人在法律.政策允许的范围内，利用自己的知识和劳动，在业余时间为他人提供服务，而获得的报酬。获取合法报酬的行为，不存在行为人利用职务上的隶属或制约关系为他人谋取利益的问题，与斡旋受贿有着本质的区别。

3.斡旋受贿与一般受贿违法行为的界限。由于斡旋受贿以受贿罪论处，只要区分受贿罪与一般受贿违法行为即可。区分二者应从数额和情节两个方面把握。根据刑法的规定，个人受贿，一般以五千元为构成犯罪的起点；受贿不到五千元，情节严重的，也构成受贿罪。个人受贿数额没有达到五千元，情节也不严重的，就属于一般受贿违法行为。个人受贿情节严重的情形主要包括：索取他人财物，数额虽然不到五千元，但接近五千元的；收受他人贿赂，为他人谋取私利，造成国家和人民利益重大失等。